La Fuerza Mayor en los Contratos de Suministro de Gas

En estos momentos de crisis se torna importante el estudio de una cláusula que en la cotidianidad de nuestras vidas podemos afirmar que es una cláusula invisible: los abogados la incluimos siempre, las partes casi nunca la discuten, el regulador la reglamenta y la tipifica en los contratos de suministro y venta de gas, pero raramente decretada por el juez. Hablamos de la cláusula de fuerza mayor y caso fortuito. Esta cláusula invisible en circunstancias de crisis se vuelve visible dirigiendo la mirada de las partes a ella, muchas veces como instrumento de salvación del acreedor.

El regulador, como se dijo, introdujo como obligatoria la cláusula de caso fortuito o fuerza mayor en los contratos de suministro de gas. La Resolución 114 del 2017 de la CCREG en su artículo 11 la tipifica en los siguientes términos:

“Artículo 11. Eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña. ninguna de las partes será responsable frente a la otra por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por ellas, incluyendo demoras, daños por pérdidas, reclamos o demandas de cualquier naturaleza, cuando dicho incumplimiento, parcial o total, se produzca por causas y circunstancias que se deban a un evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña, según lo definido por la ley colombiana. La ocurrencia de un evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña no exonerará ni liberará a las partes, en ningún caso, del cumplimiento de las obligaciones causadas con anterioridad a la ocurrencia de los hechos a los que se refiere este artículo….”

Es de señalar entonces que el regulador no hizo nada distinto a remitir a la ley colombiana para efectos de determinar en qué hechos o circunstancias una parte se puede ver inmersa en un evento de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña.

Para esto debemos acudir al artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, cuyo texto indica lo siguiente:

“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Frente al fenómeno del COVID 19, el mundo ha visto una desaceleración económica que ha afectado la demanda de energía. China ha declarado la fuerza mayor en ciertos contratos de compra de energía. En Colombia se ha sentido el efecto de la cuarentena, tal y como se puede deducir del siguiente gráfico, donde se observa la disminución de la demanda de energía de los comercializadores ante la declaratoria de emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional:

(Fuente: Gestor del Mercado)

Ante la disminución de la demanda de gas, es importante preguntarse ¿Que tan fácil es que un comprador (agente) solicite la declaratoria de la fuerza mayor ante una menor toma de gas por causa de la emergencia sanitaria, y así evitar el pago este dentro de los contratos de suministro en firme?

Lo primero que tenemos que señalar es que tanto el contrato como el regulador han manifestado que no podrá declararse la fuerza mayor total del contrato si es posible tomar gas o cumplir con el mismo así sea de forma parcial, en otras palabras, la fuerza mayor parcial debe preferirse ante una fuerza mayor total del contrato.

La jurisprudencia colombiana se ha referido de manera extensa sobre la fuerza mayor. De acuerdo con ella existen tres factores que deben estar presentes para que la misma se configure:

1. Tiene que provenir de un hecho externo

De acuerdo con la jurisprudencia, el hecho se asimila o tiene el carácter de causa extraña, lo cual nos lleva a la cláusula contractual toda vez que ella habla de fuerza mayor o caso fortuito o causa extraña como si aquella fuera una tercera circunstancia autónoma o causal de responsabilidad, cuando en el fondo la causa extraña es el género y la fuerza mayor la especie. La causa extraña a que alude la cláusula en realidad hace referencia a eventos de terceros, siendo la redacción del regulador desafortunada al equiparar las figuras como sinónimas o equivalentes cuando en realidad no lo son.

Frente al caso en comento es importante que el agente determine con claridad cuál es ese hecho externo, ¿podría ser la pandemia?, ¿es el hecho de la cuarentena?, ¿es la declaratoria del estado de emergencia que ordenó el cierre de las industrias?.

Será entonces necesario soportar debidamente cuál considera el Agente que es el hecho externo que hizo que la demanda disminuyera de manera drástica.

2. Estos hechos tienen que ser imprevisibles

La imprevisibilidad se da cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para ello es necesario mirar caso a caso, por esto ante cada situación en particular se hace necesario estudiar los eventos que lo rodearon. No es posible, a pesar de las circunstancias, sacar reglas generales y se requiere analizar las circunstancias particulares que rodean la actividad en desarrollo de la cual se argumenta la fuerza mayor. Que el hecho sea imprevisible implica que en condiciones normales haya sido totalmente imposible para el agente precaverse contra él. Pero esto no es suficiente porque la jurisprudencia ha dicho que cuando el suceso es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor.

La evaluación de este factor hace que se torne muy discutible o difícil ante circunstancias de no acuerdo entre las partes sobre la aceptación o no de la fuerza mayor.

Supongamos que el agente manifieste que el hecho origen de la fuerza mayor es la pandemia, como la misma fue divulgada ampliamente desde el mes de enero, cabe preguntarse si era previsible que esta llegara a Colombia. La respuesta debería ser un sí, caso en el cual no se podría declarar una fuerza mayor. Pero supongamos que el hecho alegado son los decretos de emergencia, ¿era la expedición de los mismos un hecho previsible?, posiblemente, pero no en la magnitud en la cual se decretó la cuarentena en dichos decretos, disminuyendo la demanda de gas en una dimensión no esperada.

3. El hecho o hechos tienen que ser irresistibles

Sobre esto nuestra Corte Suprema de Justicia señaló en sentencia del 26 de julio del 2005 con expediente No. 050013103011-1998 6569-02, lo siguiente:

“Ha precisado diáfanamente la Sala que la fuerza mayor implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos (sentencia del 31 de mayo de 1965, g.j., cxi y cxii p. 126), lo que será suficiente para excusar al deudor, sobre la base de que nadie es obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tenetur). Por tanto, si irresistible es algo inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias (se subraya; sentencia del 26 de enero de 1982, g.j., clxv, p. 21), debe aceptarse que el hecho superable

mediante la adopción de medidas que permitan contener, conjurar o eludir sus consecuencias, no puede ser invocado como constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, frente al cual, se insiste, el ser humano debe quedar o permanecer impotente”

Retomando el ejemplo del caso, ¿la contracción de la demanda es un hecho irresistible?, ¿se pueden eludir sus efectos?. Dependerá de cada caso y situación en que se encuentre el agente, pues muy posiblemente para aquellos comercializadores cuyos clientes son pocos y con demanda muy sensible a estos fenómenos, la respuesta puede ser sí, pero frente a otros agentes con mayor diversificación de clientes y con demandas mas estables la respuesta puede ser un no rotundo.

Conclusión

A pesar de las circunstancias de pandemia existentes, no es fácil argumentar de manera uniforme este tipo de eximentes de responsabilidad por los requisitos que la fuerza mayor y caso fortuito traen, siendo necesario estudiar caso a caso las circunstancias de tiempo, modo lugar, y la situación particular de cada Agente. Situación que, en todo caso, siempre será necesario que la persona que la alegue, la pruebe.