Muchos abogados y conocedores en la materia han escrito que la Teoría de la Imprevisión es un mecanismo válido para reestablecer el equilibrio económico contractual en tiempos de pandemia. Sin embargo, a partir de esa premisa nacen varias dudas, entre ellas: ¿Realmente este es un mecanismo válido? ¿Realmente es práctico? ¿Es la solución práctica a un problema realmente grave de desequilibrio contractual? Este escrito pretende realizar un análisis de la figura para determinar si verdaderamente la Teoría de la Imprevisión puede ser útil o no como mecanismo de solución en tiempos de crisis.

1. La fuerza de la palabra dada:

A través de la historia humana el desarrollo del comercio ha sustentado su institucionalidad en los acuerdos de voluntades. El comercio y el desarrollo económico han crecido gracias al respeto que los acuerdos alcanzados en las transacciones comerciales tienen en la circulación de bienes y servicios.

Los ordenamientos jurídicos (que son reflejo de las realidades sociales), han reconocido la importancia del contrato como eje primario para el orden y la estabilidad de las relaciones; de ahí el carácter de obligatoriedad a la “palabra dada” y su equiparación a la ley. En ese sentido, dentro de la estructura normativa se ha incorporado como pilar del negocio jurídico la Autonomía de la Voluntad y de ella se sustenta que los compromisos adquiridos tengan fuerza de ley, buscando entre otras cuestiones jurídicas el fortalecimiento y seguridad de las relaciones comerciales.

Desde el Derecho Romano, el contrato como expresión clásica del acuerdo de voluntades se ha construido bajo el principio del “Pacta Sunt Servanda” según el cual todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes1.

En Colombia este principio está consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, cuyo tenor literal establece que “Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Esta expresión legislativa significa que la voluntad de una sola de las partes no puede destruir la convención que ellos han alcanzado, simplemente porque su sola voluntad es insuficiente para ello2.

Dicho sea de paso, el mismo artículo 1602 del Código Civil determinó que la obligatoriedad de la palabra podría quebrantarse solamente por dos excepciones: (i) mutuo acuerdo o (ii) circunstancias que expresamente estén previstas en la ley3.

2. Atenuación de la fuerza a la palabra dada:

En el tráfico comercial se pueden presentar casos en donde después de celebrado el contrato sobrevienen circunstancias externas que si bien no hacen imposible el cumplimiento de la obligación, como lo sería en un caso de fuerza mayor o caso fortuito, sí hacen que las prestaciones de alguna de las partes se tornen excesivamente onerosas o perjudiciales que colocando a la parte afectada en dificultades de cumplimiento. Como también podría ocurrir que por esas circunstancias sobrevenidas se desdibuje el fin para el cual las partes celebraron el contrato. De ahí emergen varias dudas, una de ellas es: ¿Puede entonces la parte incursa en esta circunstancia pedir revisión del contrato o simplemente dejar de cumplir?

La respuesta se encuentra en la aplicación de la regla “Rebus Sic Stantibus” que sustenta diferentes teorías como la de la Imprevisión, en el derecho patrio, o o la conocida como “hardship” propia del derecho Anglosajón.

La mencionada teoría de la imprevisión se utiliza para moderar el rigor de la regla “Pacta Sunt Servanda” y, en la práctica, otorga al contratante afectado la facultad de acudir a un juez para que revise el contrato y proceda a equilibrar la relación económica, en aquellos eventos extraordinarios tales como graves crisis políticas, económicas, técnicas, sociales, entre otras; ello en razón a que el cumplimiento de lo pactado se volvió excesivamente oneroso y, por contera, se quebrantó el principio de conmutatividad o igualdad contractual y con ello el cumplimiento de lo pactado deviene gravoso.

En ese orden de ideas, la parte afectada puede solicitar la revisión judicial de los términos contractuales con el fin de lograr una atenuación o exoneración de su débito, según corresponda.

3. La teoría de la Imprevisión en Colombia:

En Colombia, esta teoría se consagró en el articulo 868 del Código de Comercio en los siguientes términos:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de

una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenara, si ello es posible, los reajustes que la equidad, indique; en caso contrario, el juez decretara la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”

Cabe recordar que la introducción de dicha norma en nuestro ordenamiento jurídico no fue ajena a cierto rechazo de un sector de la doctrina clásica; ya que, según ellos, atentaba en contra del principio de que el contrato es ley para las partes consagrado en el artículo 1602 del Código Civil4

Esta figura viene del derecho romano que la creó basándose en una “voluntad implícita de las partes”, en virtud de la cual se consideró que el contrato mismo había sido condicionado por ellas a unos determinados presupuestos y que alterados por circunstancias no presentes al momento de su celebración podrían ser modificadas.

Independientemente de las posturas de los civilistas puros, la verdad es que los postulados consagrados en el artículo 868 del Código de Comercio llegaron para quedarse ya que el tráfico económico es muy sensible y la rapidez con que se realiza el intercambio de bienes y servicios hace ineludible aceptar que necesariamente se van a presentar escenarios en los cuales durante la ejecución del contrato se altere gravemente la situación (caso como la pandemia actual) existente al momento de su celebración; ello como fruto de circunstancias imprevisibles que rompan totalmente la finalidad y las expectativas de las partes en relación con el negocio originalmente celebrado.

Cabe entonces analizar la figura a la luz del desarrollo jurisprudencial, doctrinal y en la practicidad de su aplicación.

Los requisitos que el 868 del Código de Comercio señala son:

a) Que se presenten Circunstancias Extraordinarias:

De conformidad con el Consejo de Estado, por extraordinarias se entienden aquellas circunstancias cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia5.

Pero además de circunstancias extraordinarias, la jurisprudencia ha determinado que deberán igualmente ser imprevistas o imprevisibles.

b) Imprevisibilidad:

Continúa el fallo del Consejo de Estado y define Imprevisible como “todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475)”

Para el Consejo de Estado, citando a la Corte Suprema de Justicia, “Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida. La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo”.

Se advierte que además de que se presenten las circunstancias antes descritas, las mismas debieron ocurrir con posterioridad a la celebración del contrato

Por último, las circunstancias acaecidas deben tener la consecuencia que de darse su cumplimiento resulten excesivamente onerosas para la parte que la alega; en otras palabras el Juez debe estudiar la totalidad del entorno contractual “(…) para establecer la onerosidad de la prestación de futuro cumplimiento, deba valorarse por completo, pleno e íntegro el contrato y en su conjunto prestacional, tanto más que lo excesivo o el desequilibro prestacional no deriva de una prestación aislada, sino del complejo tejido contractual, según la prudente, juiciosa o razonable ponderación por el juzgador del marco fáctico de circunstancias concreto y los elementos de convicción, atendiendo [a] la equidad y la justicia”.

c) Que se pierda la reciprocidad acordada inicialmente por las partes:

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de febrero de 2012 abordó el tema afirmando que en tratándose del desequilibrio contractual “Es indispensable un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura, una desproporción grande con su incremento desmesurado o sensible disminución de la contraprestación, ya una pérdida patrimonial, por reducción del activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos e imprevisibles, con los cuales debe tener una relación indisociable de causa a efecto”6.

Por último, pero no menos importante, solo le es aplicable a los contratos de prestaciones periódicas y no a los de ejecución instantánea así la prestación se cumpla con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.

Los principios Unidroit7, por su parte, incorporan el restablecimiento económico por eventos de excesiva onerosidad (como acá lo es la teoría de la imprevisión, con sus respectivas diferencias) en el ARTÍCULO 6.2.3 (Efectos de la “excesiva onerosidad” (hardship)) y señalan los siguientes requisitos para su aplicación:

(1) En caso de “excesiva onerosidad” (hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.

(2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.

(3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.

(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de “excesiva onerosidad” (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá: (a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o (b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.

4. Los Poderes del Juez:

Visto los condicionamientos para poder hacer uso de la figura cabe acá analizar cuál es el poder del Juez en caso de que llegue a su conocimiento un tema de aplicación del artículo 868 del Código de Comercio.

a) El artículo 1602 del Código Civil vs. el artículo 868 del Código de Comercio:

Los civilistas puros al comentar el artículo 1602 del Código Civil o el 1545 del Código Civil Chileno, señalan que: “el contrato no solo obliga a los contratantes, sino que impone al juez el deber de observarlo a fin de que se cumpla la voluntad contractual. Así como el juez, llamado a aplicar la ley, no puede tener en cuenta la equidad (subrayo nuestro) que puede hallarse en contradicción con la regla general que el legislador ha establecido con mira de consultar el interés general”8. Vemos entonces una confrontación entre el artículo 1602 del Código Civil y el 868 del Código de Comercio, pues este último claramente dice “El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad, indique; en caso contrario, el juez decretara la terminación del contrato.”

Se perciben entonces dos interpretaciones diametralmente distintas, la primera que señala que el Juez no puede reformar la Ley, sino interpretarla y verificar su cumplimiento o no (acordémonos que el contrato es ley para las partes), en dicho modo de ver, la equidad no tiene cabida. Y la otra tesis dice que no importa la ley porque lo que se debe valorar es si la ley es justa y equitativa o no y dado el caso ajustarla.

La realidad jurídica actual es que el juez no es un simple operador jurídico llamado a confrontar el cumplimiento o no de la ley, sino que debe tener presente, no obstante su sometimiento al orden jurídico positivo, su papel dentro de la sociedad en pro de la materialización de la garantía efectiva de los derechos. El punto entonces es ¿cuál es el alcance de su facultad correctora para anular el desequilibrio con sustento en la equidad?

b) El poder del Juez bajo el artículo 868 del Código de Comercio:

La Corte Suprema de Justicia en fallo del 25 de febrero de 1937 con ponencia del Dr. Juan Francisco Mujica9 señaló lo siguiente:

“…Relievo una noción del derecho científico latente en la conciencia jurídica, circunscribiéndola al interés del capital…

Esa noción de derecho es conocida en la doctrina y la jurisprudencia con los nombres de desaparición de la base del negocio, de la imprevisión, de la revalorización o de la alteración de las circunstancias.

Se basa la teoría de la imprevisión en el hecho de que en algunos casos se hace indispensable atribuir una cierta importancia tanto a la finalidad del negocio como a las particularidades decisivas para su logro…” (subrayado nuestro)

Nuestra Corte Suprema de Justicia también ha manifestado en otros fallos, el uso de la equidad y los principios generales del derecho como fuente en clara aplicación de los artículos 5° y 8° de la Ley 153 de 1887, en los que se proclama la vigencia de la equidad natural y de los principios generales del derecho como fuente actual y permanente del derecho.

En sentencia del 7 de octubre de 200910 la C.S.J. se refirió a la aplicabilidad de la teoría a nivel local. En tal oportunidad dijo lo siguiente:

“De la misma manera y en lo que atañe al principio que recoge la teoría de la imprevisión, se recuerda cómo antes de que ella fuera recogida en el artículo 868 del Código de Comercio, recibió abrigo en la sentencia de 29 de octubre de 1936, donde se evocó “el aforismo de los glosadores del Derecho Romano, «rebus sic stantibus», o sea que hay que suponer que las partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebró no cambian, se ha fundado la teoría de la imprevisión, que se encamina a darle al juez el poder de modificar la ejecución de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias que se hace imposible para una de las partes, cumplir lo pactado, sin que sufran una grave lesión en sus intereses”.

Ahora bien, retomando la sentencia del 21 de febrero del 2012 ya citada, la Corte señaló en relación con las capacidades del Juez lo siguiente:

Primero: La revisión debe recaer sobre “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”, o sea, no sobre la que ya se cumplió o la que ya se extinguió, sino a las venideras;

Segundo: El juez deberá mirar y analizar dentro del caso la vigencia del contrato y la pendencia de la prestación;

Tercero: Establecer la onerosidad de la prestación valorando completa e íntegramente el contrato y su conjunto prestacional y los riesgos contractuales que cada parte haya asumido o los que por la naturaleza del contrato deban asumir, ya que el desequilibrio prestacional no debe nacer de una prestación aislada sino del “complejo tejido contractual”;

Cuarto: el juez debe mirar de una manera prudente, juiciosa y razonable los hechos atendiendo la equidad y la justicia;

Quinto: Importante señalar que la actuación de la parte afectada debe ser de no encontrase en incumplimiento al momento de generarse los hechos imprevistos, una

vez acaecida dicha situación debe alertar de la misma a la otra parte y hacer la reserva sobre la misma, ya que la imprevisión no faculta para incumplir la obligación, en otras palabras: esta acción no persigue ni faculta la suspensión del cumplimiento del contrato, ni es patente de corso para que una parte incumpla el contrato, o sea, sigue siendo regla general el Pacta Sunt Servanda.

Para estas otras situaciones dijo la Corte “al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual”.

Resumiendo:el accionar del juez sí tiene límites ya que él solo podrá mirar prestaciones no exigibles aún y no las que ya fueron incumplidas; para estas últimas situaciones existen otro tipo de acciones.

Prosigue la Corte y reafirma que el juez deberá “Determinar la alteración, su magnitud y la excesiva onerosidad, está confiada a la razonable, prudente o ponderada apreciación del marco de circunstancias concreto por el juzgador en su discreta autonomía axiológica de los elementos probatorios y el contrato en su conjunto prestacional e integridad”.

Aclaración importante hace la Corte cuando menciona que el uso de este mecanismo no es para evitar la quiebra solucionar problemas de suficiencia patrimonial o para no cumplir con las obligaciones, pues, como he dicho, la Imprevisión lo que busca es evitar o corregir una situación injusta, inequitativa y contraria a la justicia contractual.

En otras palabras, la obligatoriedad de la palabra sigue vigente y solo puede ser modificada para que sea ajustada a futuro por razones de equidad y justicia ante circunstancias plenamente excepcionales.

Sin embargo, la Corte apunta que los principales responsables del mantenimiento del equilibrio contractual no es el juez, sino las partes; quienes tienen el deber de corregirlo y evitar su ineficacia mediante los acuerdos del caso.

Antes de emitir conclusiones, resulta necesario aclarar que para la Corte a la parte afectada no le corresponde elegir entre el reajuste al contrato o su terminación, pues esta es una discrecionalidad propia del Juez.

5. Conclusiones:

De todo lo anteriormente expuesto, y teniendo claro que el norte de este escrito es identificar la utilidad (que no la aplicabilidad) de la teoría de la imprevisión, considero:

a) Si lo que se busca es suspender la ejecución del contrato o no cumplir con las obligaciones de este, la figura de la teoría de la imprevisión claramente no es la

figura a aplicar, pues la jurisprudencia ha sido clara en que existen otros mecanismos para ello.

b) En contratos de suministro o de prestaciones periódicas de corto plazo, tampoco es aconsejable echar mano de la teoría de la imprevisión toda vez que la dinámica judicial llevaría a que una decisión del juez se pronunciará con posterioridad a la terminación del contrato haciendo inocua la sentencia.

c) Lo óptimo es que, presentada la inequidad contractual, las partes acudan a los mecanismos de negociación directa ya que son ellas las que directamente, y de mejor modo, conocen cuál sería el equilibrio del contrato justo.

d) De no existir este acuerdo, la teoría es útil para los contratos de muy largo plazo o de prestaciones con una periodicidad larga. Para otras situaciones, existen otras figuras como la Fuerza Mayor, Abuso de derecho, enriquecimiento sin causa etc. Sin que esto sea una regla irreductible, pues dependerá de cada caso concreto tanto la aplicación como la utilidad de esta teoría.

e) El respeto a la autonomía de la voluntad sigue siendo hoy fundamental en la seguridad jurídica y en el derecho positivo, la Teoría de la Imprevisión a pesar de darle al juez herramientas para no aplicar en rigor jurídico la norma sustancial sino acudir a un fallo en equidad, sigue siendo limitada y por ende, dejar a un juez la interpretación de un equilibrio contractual es riesgoso por la especialidad del conocimiento exigido.

por: Carlos Arturo Torres